弁護団の準備書面　１　
平成１1年(ワ)第15638号

　　　　　　　　　　　　　　原　　告　　高寶珠外８名
　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　被　　告　　国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
準備書面（１）

　　平成１２年１月２５日

　　　　　　　　　　　　　原告ら訴訟代理人
　弁　護　士　　　藍　　谷　　邦　　雄
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　池　　田　　利　　子
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　小　野　　美　奈　子
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　笠　　松　　未　　季
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　清　水　　由　規　子
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　鈴　　木　　啓　　文
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　中　　川　　瑞　　代
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　番　　　　敦　　　子

東京地方裁判所民事第２６部合議部　御中

　原告らは、被告の平成１１年１１月２日付答弁書に対し以下のとおり反論する。

第一　国際法に基づく損害賠償請求権について

　一　原告らの法主体性について

　　１　被告は、国家責任を追及しうる主体は、国家のみである、国家責任は国際違法行為をなした国家が被害を受けた国家に対して負うものであって、個人には国際法上の法主体性がないのであるから、国家責任を個人の名で問うことはできない、と主張する。そして、「個人の国際法主体性が認められるためには、単にその権利義務が国際法（特に条約）で規定されているだけでは不十分であり、個人がその名において（国家の外交保護権によることなく）国際法上の権利を主張しその義務を追及することがで
きるよう、特別の国際法上の手続（国際裁判所又は国際機関における当事者適格）の存在を要する」との学説及び裁判例を引用する（答弁書１２頁）。
　しかし、この国際法上の手続において当事者でないということと、個人に実体法上の権利が生じないということとは、別のことであり、国際法上の手続の中で当事者となりえないから、個人の国際法上の権利は何ら存在しないというものではない。
　原告は、被告が国際不法行為による国家責任を負っている旨を主張するものである（訴状１３９頁以下）。以下、その国家責任につき、個人に対してもこの責任が発生しうること、加えて個人の国際法上の法主体性と権利能力の存在について、述べることとする。

２　国家責任に対する個人の請求権

　右に述べたとおり、国際手続における当事者適格（狭くは訴訟遂行能力）の存否が権利能力の全てを確定しうるものではない。そこで、以下、個人が、国際法上の権利の享受者としての権利能力の主体になりうるか、ということにつき述べる。
　一国の国際法上の違法行為によって、権利の侵害を受け、損害が生じた場合、その損害が国家自身の損害である場合もあるが、国際判例の事例の中で争われたものでも、損害を受けた当事者は一国の領域に属する個人である場合が多い。
　その場合、個人の損害はどのように位置づけられるのか。被告国のいうように国家責任は国家のみが当事者であるとするならば、個人の損害は発生しない筈であり、個人の損害を国家の損害とすること自体が一つの擬制である。古くから、個人の損害は個人の損害とし請求し、決して国家の損害として請求していたものではない。
　損害の主体が、個人と明確にされ、国家の損害とは区別されるこて、国家がこれを相手国に請求する場合でも、個人の損害としてとについては、「ホルジョウ工場事件に関する事件」（１９２８年９月１３日、Ｃ．Ｐ．Ｊ．Ｉ）での常設国際司法裁判所の判決においても明確に示されている。
　同判決は、「不法行為の償いが国際法に違反する行為の結果として、被害国の国民が被った損害に相当する賠償に存しうることは、国際法の原則である。これは、最もよく使われている賠償形式でさえある。ドイツでは、本件でその形式を選択したのであり、その許容性は争われていない。しかし、一国が他国に対してなすべき賠償は、個人の被った損害が、その金額につき尺度を提供する賠償形式をとることによって、その性質を変えるものではない。賠償を決定する法の規則は、当該二国間で通用する国際法の規則であって、不法行為をおかした国と損害を受けた個人の間の関係を支配する法でない。その侵害が個人に損害を引き起こすところの権利または利益は、同一の行為が均しく侵害しうる国の権利とは常に別の平面上にある。故に、個人が被った損害は、国が被る損害と実質上同じではない。それは、国に対して支払うべき賠償の便宜上の尺度を提供しうるだけである。国際法は、一国が他国に対して、前者による国際法違反の結果として後者の国民が受けた損害の賠償金を直接その国民に与えるよう国際仲裁裁判所に対して要求する権利を付与することを妨げるものではない。」（国際法判例集・皆川洸編著・有信堂・４５４、４５５頁）と述べ、国家の損害と個人の損害はまったく別のものであり、個人の損害がある場合、個人の賠償請求権が実体的権利として成立し
ていることを前提としている。

　３　個人の法主体性　－　権利義務の主体として

　国際法上の学説には、権利を創設すること、又は誰かに権利の行使を認めることと提訴の手続的能力を付与することの間には違いがある、即ち、個人が国際法上の権利義務の主体とされることと、個人に手続上の権利が与えられていることとは直接の関係はなく、問題は個別の国際法規の意図と目的によって判断されるべきであるとする説（ラウターパハトH.Lauterpacht
International law and Human Rights　p27~28 ）が有力に主張されている。
　さらに、より本質的な意味で個人の国際法上の法主体性が認められている。即ち、戦争犯罪、人道に対する罪及びジェノサイドを犯した個人には、通例の国際人道法及び国際慣習法の双方の下で、個人として直接に責任を問われている。１１９４５年のニュールンベグ及び東京の国際軍事裁判所条例による、人道に対する罪及び通常戦争犯罪による裁判（訴状１３７頁以下）は、国際機関による直接の個人に対する裁判であり、国内法秩序への編入なしになされたものである。このことは、個人が国際法上の規定によりその責任を問われ認めるこたものであることから、個人の直接義務と権利を生じる、すなわち法主体性を認めることになったのである。

４　国際法は個人の権利能力を創設しうる。

　条約が国際法上個人の権利能力を創設しうるとすることは、現在の国際法上の判例でもあり、通説でもある。常設国際司法裁判所の勧告的意見として出されたダンチッヒ事件の見解においても、「締結国の意思によれば、個人の権利義務を創設する確定的な条約規定について、締結国がこれを受容し国内裁判所で執行可能とすることこそが条約の目的と認められたとされる」（山本国際法新版・１６６頁）。
　右にいう、国際法上の個人の権利義務を創設し、国内において直接適用可能な条約とは、次のように整理される。
　「条約が直接適用可能かどうかは、当事国の意思によって決まるとされる。ただし、その意思は具体的に表明される必要はない。協定が適用されてきた態様を考慮して、協定の内容から確かめられるべきであるとされる。条約が直接適用可能か否かは、当事国の意思の解釈の問題である。従ってそれは国際法の問題であり、各国の憲法上の問題ではない。」（岩沢勇司『条約の国内適用可能性』有斐閣９４頁）。

５　国内裁判所による国際管轄権の行使

　国際裁判所において、個人の当事者適格が認められないとしても、国際法が個人の権利義務を創設しその行使を許容する場合には如何なる権利行使の方法が考えられるのか。次のような見解が採用されるべきである。
　「いずれかの国家管轄権によるだけでは解決できない法律問題については、国際管轄権の介入が必要である。しかしその行使は、必ずしも国際裁判所その他の国際機関に専属するものではない。いずれかの国の国内裁判所であっても、その国の国内法により国際法上の問題に対する管轄権が与えられ、且つ国際法に準拠してこの管轄権を行使している限りは、国際管轄権の行使を分担しているとみなすことができる。したがってこの場合には、国内裁判所によっても個人の国際法上の権利の実現と執行を担保できることとなり、個人の権利能力取得の要件を充たすのである。」（山本前掲書１６６頁）
　そして、条約が個人の権利義務を規定しているかについても、
　「今日では、個人が国内裁判所においてだけ条約上の請求権を援用できるとする例は、ますます増えている。……個人の権利を定める条約規定が、自動執行力を持つ場合はもちろん、国際法上各国の裁量を制限してその履行を義務づけている場合にも、その限度で、個人の国際法上の権利能力の承認について国家間の合意があった、とみなさなければならない。この場合には、国家機関であっても国際管轄権の行使を分担するのであって、国家による外交保護権の行使と異なり、国際機関における個人の出訴権の確保を強調するだけでなく、むしろ、国家機関に対して国際法上の義務を直接に課することによって、個人の権利能力取得の可能性が強まることに注目すべきである」(同１６６,１６７頁）。
　このように本件は裁判所が国際管轄権を分担している場合といえるものであり、国際法を準拠法として裁判することが可能なのである。

６　では、本件で原告がその適用を主張する各国際法は、個人の権利能力を規定しうるとするに十分であるといえるか。

人道に対する罪については、既に述べた。ほかの条約、醜業条約と強制労働禁止条約についても、保護されるべきが個人であり、醜業に付かせられない、労働を強制されない主体は個人である。単に条約の反射的効力として個人の保護がなされているのではなく、かかる強制を受けない主体としての個人が定められるのである。加えて、この二条約は、個人の処罰を規定する。先に見たように個人の処罰を国際法が求めることは、個人の権利・義務を規定していることなのである。世界人権宣言第四条は、何人も奴隷の状態又は隷属状態に置かれない、として奴隷にされない自由を規定する。これは国際慣習法として古くから成立してきたものの宣言である。もとより個人の自由を規定するものであり、個人の権利として確立してきたものといえる。これら国際法で規定されるのは、個人の権利であり、故に国際法に違反してこの権利を侵害した場合には、国家責任が生じ、それは個人の権利義務として損害賠償請求権として成立しうるのである。

　７　結論

　以上のとおり、原告らの請求は国際法に基づくものとして、国内裁判所である貴裁判所が国際管轄権を行使して裁判を行うに相応しいものである。国際法が国内適用性を有し、個人の国際法上の権利能力が付与され、訴訟の当事者適格を有すことになる。したがって、原告ら個人には国際法上の法主体性がないとする被告国の主張は失当である。

二　ユス・コーゲンスについて

１　被告国は、ユス・コーゲンスにつき、これに反する条約を無効とする効力を有するにすぎず、その違反行為につき、個人に損害賠償請求権を付与する法理ではないから、これによって、原告らの請求が法的に根拠づけられるものではないと主張する（答弁書15頁）ので、以下、これにつき反論する。

２　ユス・コーゲンスとは、条約法条約によればその五三条で、「いかなる逸脱も許されない規範で、かつまた同一の一般国際法の規範の変更でしか修正できない規範であって、国際社会が全体として受け入れ、かつ認めた」ものと定義している。関釜裁判下関判決は、「慰安婦」の状態を日本国憲法秩序の根幹的価値に関わる基本的人権の侵害をもたらしている、としているが、これは、右に見たユス・コーゲンスの内容と同視して差し支えないものと考える。
　右条約法条約五三条は、「締結の時に一般国際法の強行法規（jus cogens）に抵触する条約は、無効である」と規定しており、したがって、ユス・コーゲンスがこれに反する条約を無効にする効力を有することは間違いない。
　しかし、被告国の、「ユス・コーゲンスは、これに反する条約を無効とする効力を有するにすぎず」本件請求の法的根拠たりえないとする主張は誤りである。
　「ユス・コーゲンスは国際法における上位規範として下位規範を打ち破るのみならず、ユス・コーゲンスに反する一切の行為をも違法な行為として、国際法秩序ないし国際社会の公序（public order)を乱すものとして禁止し、これに対して何らかの制裁を加え、少なくとも、そうした行為の合法性を否認するものである」（小川芳彦・現代国際社会の法と政治・北樹出版・六八頁）。したがって、ユス・コーゲンスに反する行為は、国際法上の違法行為として、国家責任の対象となるのである。
　日本軍が「慰安婦」に対して行ってきた行為は、国際慣習法上「重大な人権侵害」にあたり、ユス・コーゲンス違反であって、国際法上の違法行為であることは、国際法の解釈上異論のないところである。
　かつ、「重大人権侵害」行為に関する慣習国際人権法違反行為、ユス・コーゲンス違反行為は、被害国・被害者の所属する国家のみならず、万民に対する義務・国際社会全体に対する義務違反であって、加害国は万民・国際社会全体に対する責任として、被害回復義務を負うものである（ファン・ボーベン報告書パラグラフ４１）。
　したがって、ユス・コーゲンスが個人に損害賠償請求を認める法的根拠たりえないとする被告国の主張は失当である。

三　強制労働に関するＩＬＯ第２９号条約違反に基づく請求について

１　被告は、同条約に損害賠償請求権についての特別の規定が存しない以上原告らの損害賠償請求権が同条約によって発生するものではない、また、個人には法主体性がない以上、原告ら個人が被告国に対して直接損害賠償請求等を求めることができないと主張する。
２　しかし、第一項６において既に述べたとおり、労働を強制されない主体といて個人が定められていること、個人の処罰を規定していることからして、同条約が個人の権利を規定しており、個人の権利能力を規定しうるに十分な国際法であるといえるから、被告国の主張は失当である。
　
第二　民法の不法行為に基づく請求について

一　被告は、日本軍が「慰安所」を設置し兵士達が「慰安婦」に対して性的行為を強要したことは、国の権力的作用に該当し、明治憲法下では権力的作用に民法の適用はないと主張する。
　そして、その理由として、１９４７年に制定された国家賠償法附則六項において「この法律施行前の行為に基づく損害については、なお従前の例による。」とされていることを前提に、明治憲法下では行政裁判所法一六条が「行政裁判所ハ損害賠償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定し、行政裁判所に対して国家賠償請求訴訟を提起する途はなく、また、司法裁判所に対しても国家賠償請求訴訟を提起することも否定されていたとし、本件の一連の行為が行われていた頃には国家の権力的行為については国家無答責の法理を採用するという国の基本的政策が確立していたということをあげている。
　　しかしながら、右被告の主張は以下に述べるとおり不当である。
１　まず、旧憲法下においても、国の不法行為責任のすべてが否定されていたわけではない。旧憲法下では国の不法行為を権力的作用と非権力的作用に区別して、権力的作用については国の責任を認めないものの、非権力的作用に基づく損害については民法の適用を認め、国の責任を肯定していた。
　しかしながら、右の権力的作用、非権力的作用という区別は、理論的に明確に分けられるわけでなく、きわめてあいまいな概念である。
　大審院の判例においても、公物または営造物の設置管理の瑕疵にもとづく損害について、当初は権力的作用としていたが、後になって被害者救済の見地から非権力的作用として国の責任を認めたものがある（１８９６年４月３０日大民録１１７頁、１９１６年６月１日大民録１０８８頁）。
　とすれば、本件においても、旧日本軍の行為を権力的行為であるとして、原告たちの損害を賠償しないのは余りに形式的すぎると言える。
２　また、仮に権力的作用と非権力的作用とが区別できるとしても、権力的作用について国が責任を負わないとすること自体不合理である。
　国家無答責の理論といってもこの原則を明定した法律があるわけではなく、裁判所による解釈上の見解に過ぎない。従って、現在の国際法、国内法の動向を踏まえたうえで、従前の国家無答責論の流れに判例変更を加えることは何ら問題はない。
　そして、基本的人権の尊重、国民主権、平和主義を原則とする現行憲法の下では、絶対主義的、国家主権的な国家無答責論は排斥されるべきであり、国家の権力的作用に基づく損害の発生についても民法の不法行為責任の規定が適用されると解すべきである。
　また、日本が締結している条約及び国際慣習法は、国内の法律よりも上位の効力があるとすることには判例学説上異論がない。したがって、国内法は国際法に適合するよう解釈されなければならない。
　そして、日本軍が「慰安婦」に対して行ってきた行為は、国際法上「重大な人権侵害」にあたり、ユス・コーゲンス違反であって国際法に違反する行為であることは、国際法の解釈上異論のないところである。　これらの国際違法行為は加害国の国際責任を生じさせ、加害国には違法行為の結果生じた責任を解除させる義務が生じるということも、国際法の基本原則であって確立した国際法規である。
加害国家の責任解除は、国際違法行為によって生じた被害を回復させることによってなされ、被害回復行為が行われない限り解除されない。
　従って、国家の一機関である裁判所も重大人権侵害行為、ユス・コーゲンス違反行為の国際違法行為に対して、国内法を解釈・適用するにあたっては「加害国家は、被害回復によって責任を解除すべき国際法上の責任を負う」との国際法規に適合するよう判断すべき義務を負う。
　とすれば、現行国家賠償法制定以前の事件である本件においても、国家無答責論によって国の責任を認めないのではなく、民法の不法行為責任を認めて被害回復を図るべきである。

二　時効・除斥期間について
　
　被告は、本件について民法の適用があるとしても、加害行為から本訴提起までに既に２０年が経過しているので、民法７２４条後段の適用により損害賠償請求権は法律上当然に消滅していると主張する。
　しかしながら、７２４条を長期の時効と解釈すればもちろん仮に除斥期間と解釈したとしてもその適用が正義・公平の原則に反する特段の事情がある場合には、信義則・権利濫用法理に基づき加害者側の時効及び除斥期間の主張は許されない。
　この点、従前、最高裁は、民法７２４条後段の２０年の期間は一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものだとして、具体的事情の如何にかかわらず、一定の期間の経過のみをもって請求権が消滅するとしていた。
　しかし、最高裁第二小法廷１９９８年６月１２日判決において「…民法七二四条後段の規定の趣旨は、前記のとおりであるから、右規定を字義通りに解すれば、不法行為の被害者が不法行為のときから二〇年が経過する前六ヶ月において心神喪失の状況にあるのに後見人を有しない場合には、右二〇年が経過する前に右不法行為による損害賠償請求権を行使することができないまま、右請求権が消滅することになる。しかし、これによれば、その心神喪失の状況が当該不法行為に起因する場合であっても、被害者はおよそ権利行使が不可能であるのに、単に二〇年が経過したということのみを持って一切の権利行使が許されないことになる反面、心神喪失の原因を与えた加害者は、二〇年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり、著しく正義・公平の理念に反するものと言わざるを得ない。そうすると少なくとも右のような場合にあっては、当該被害者を保護する必要があることは、前記
事項の場合と同様であり、その限度で民法七二四条後段の効果を制限する条理にもかなうというべきである。」として、具体的事情の如何によっては同条の適用が排除される得ることを明らかにした。
　そして、本件の場合、被告は、自らの重大な人権侵害行為、ユスコーゲンス違反の行為に対して国際法上の義務である被害回復処置を取るべきであるのに現在まで何らの処置もとっていない。更に言及すれば、加害者である国は積極的に加害行為の証拠の隠滅を図り、被害者から告発を受けながら国の関与を否定し続け、被害者の請求の実現を妨害し続けた。このような経緯に照らせば、被害者から損害賠償請求がなされている本件において、被告が時効・除斥期間の主張をすることは信義則違反であり、国際法にも違反する。
　これに対して、被告は国際法ないし国際慣習法はあくまで国家間の権利義務を規定する法体系であり、私人間の法律関係を規定するものではないから民法の解釈に直接影響を及ぼさないと主張する。
　しかし、国際法は、個人が国際法上の権利主体となることを認めている。また、国内法を解釈するに当たって国際法に適合するように解釈するべきであるということは、個人が国際法上の権利主体となるか否かとは別の問題であり、国際法と国内法の優劣の問題である。そして、日本が締結している条約及び国際慣習民法は、国内の法律よりも上位の効力があることには判例学説上異論がない。
　従って、民法の解釈においても国際法に適合するよう解釈がなされるべきである。よって、除斥期間の経過により、損害賠償責任が消滅したとの被告の主張は国際法に反し、認められない。

三　以上、本件について、民法の適用がないという被告の主張はいずれの観点からも認められない。

第三　国家賠償責任法に基づく請求に関して

一　立法不作為に基づく国家賠償法上の請求について

１　被告の反論の骨子
　被告は、立法の不作為を理由とする国家賠償請求に関する最高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決（民集三九巻七号一五一二頁、以下「最高裁昭和六〇年判決」という。）の意義を検討し、同判決がいう「『例外的な場合』とは、国会議員の立法過程における行動が一義的に確定される場合であるから、文字通り『容易に想定し難い場合』なのであって、憲法上の一義的文言に反する場合か、あるいは、憲法解釈上争いが無く、憲法に違反することが一見して明白である場合、すなわち誰の目から見ても違憲であることが明らかであるにもかかわらず、あえて立法を行うというような場合に止まるべきことは明らかである。」と論じる。
　さらに、同判決のいう「例外的な場合」について、立法の不作為の場合に関しては具体的に言及していないことから、その点について検討し、「そうすると、立法不作為につき、昭和六〇年最高裁判決のいう『憲法の一義的文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき容易に想定し難い例外的な場合』に即して想定するとすれば、憲法上、具体的な法律を立法すべき作為義務が、その内容のみならず、立法の時期を含めて明文を持って定められているか、または、憲法解釈上、右作為義務の存在が一義的に明白な場合でなければならないというべきである。
　しかし、憲法上作為義務を定めた規定は存在しないし、憲法解釈上も同作為義務を肯定することは困難であるから、昭和六〇年最高裁判決は、立法不作為が国家賠償法上違法となることは、基本的に予定していないものといわなければならない。」とする。
　以上の立論にたった上で、原告の主張を誤りであると断じている。

２　最高裁昭和６０年判決については以下のような問題がある。

ア　立法行為（不作為を含む）を理由とする国賠請求が認められるかにつき、同判決は、①議会制民主主義のもとでは「国会議員は、多様な国民の意向を汲みつつ、国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要求されているのであって、（中略）、国会議員の立法過程における行動で、立法の内容にわたる実体的側面に関わるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのを相当とする」という理由、②憲法五一条の議員の免責特権が認められた趣旨、の二点をあげ、「国家議員の立法行為は政治的なもので、その性質上法的規制の対象になじまず、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定し
て具体的立法行為の適否を法的に評価するということは、原則的に許されないものといわざるを得ない。」とする。

イ　この点、まず、議会制民主主義をとっていることはその通りであるとしても、国会議員は憲法尊重擁護義務を負っている（憲法
九九条）のであって、その一方で裁判所は違憲立法審査権を有しているのである（憲法８１条）。とするなら、議会制民主主義を
とっているという一事をもって立法行為を法的に評価することが原則として許されないとまでいいうるかどうかは疑問である。
　さらに、憲法５１条の議員の免責特権は、国会議員の立法行為という職務が、多数決原理が支配する近代民主主義代議制においては、代議員の言動の自由を最大限に保障し、もって代議員がその職務を行うについて制約されることが少しでもないようにするために、そしてその範囲において、各議員の議会内での討議、表決に対して議会外での民事上の責任を免除されるべきであるとして、認められたものであって、国会議員の院内の行為に違法な行為があり得ないとか、あり得たとしても違法性が阻却されることまで許容したものではない。

３　他方、直接に違憲状態の確認を求める訴訟が求められない我が国の法制度において、国賠請求による間接的な方法を認めるべき必要性は高いと考える。
　とするなら、最高裁昭和六〇年判決がいうような「容易には想定しがたいような例外的場合」にのみ、立法不作為に基づく国賠請求を認めると考えるのは厳格にすぎるのである。

４　この点について、関釜事件第一審判決（山口地方裁判所下関支部平成１０年４月２７日判決）は､｢少なくとも憲法秩序の根幹的価値に関わる人権侵害が現に個別の憲法上の義務であり、同時の裁判所の憲法上固有の権限と義務であって、右人権侵害が作為による違憲立法によって生じたか、違憲の立法不作為によって生じたかによってこの理が変わるものではない。ただ、立法権、司法権という統治作用ないし権限の性質上の差異や、国会、裁判所という機構ないし能力上の差異によって自ずとその憲法上の権限の範囲やその行使のあり方が定まり、裁判所にあっては、積極的違憲立法についての是正権限は右根幹的価値に関わる人権侵害のごとく、より狭い範囲に限られることになると解されるのであるが、逆に、積極的違憲立法の是正については、当該法令のその事案への適用を拒否することによって簡明に果たされるのに対し、消極的違憲の立法不作為については、その違憲確認訴訟を認めることに種々の難点があることから、国家賠償法による賠償を認めるのがほとんど唯一の救済方法になるともいえるのであって、その意味では、むしろ、立法不作為こそ違法と認める余地を広げる必要もある」として、最高裁昭和６０年判決の判断枠組みを基本的には踏まえつつも、右最高裁判決のいう、立法行為が国賠法上の違法評価を受けうる「例外的な場合」を、立法不作為が「日本国憲法の根幹的価値に関わる基本的人権の侵害をもたらしている場合」にまで押し広げている。
　このように解すべき理由として、「基本的人権の尊重、確立のために議会制民主主義の政治制度が採用されたはずであって、その上に、さらにこれを十全に保障するために裁判所に法令審査権が付与されたはず」であることを指摘し、立法不作為を理由とする国家賠償は、「国会議員の政治的責任に解消できない領域においてはじめて顕在する問題」であるとして、立法不作為が国賠法上違法となる要件を、人権侵害の重大性、その救済の高度の必要性が認められる場合であって、国会が立法の必要性を十分認識し、立法可能であったにもかかわらず、一定の合理的な期間を経過してもなおこれを放置したなどの状況的要件（立法課題としての明確性、合理的是正期間の経過）として定立している。
　原告は、国家責任解除義務を問題とするので、要件における国会の立法の必要性への認識を問題する点は不要と考えるが、基本的に妥当な解釈であると考える。
　なお、被告は答弁書３５ページ以下において、「憲法が効力を生じる以前の公権力の行使による権利侵害についても憲法上その損害回復が要求されるという誤った前提に立つからにほかならない。」と述べるが、憲法が効力を生じる以前の公権力の行使による権利侵害について、憲法制定により現憲法のもとでその損害回復が要求されることは一切ないという趣旨であろうか。それはすべて国会の立法裁量にゆだねられ、憲法上それを要求するものは一切ないというのであろうか。原告は、国際法違反行為によって、国家は国家責任解除義務を負い、それに基づき立法府として賠償立法をなすべき法的な義務を負っていると主張しているもののである。従って、国会議員の立法義務の認識を云々する必要はない。

５　そして、従軍慰安婦の問題について、関釜第一審判決が認定するように従軍慰安婦制度が「徹底した女性差別、民族差別思想の現れであり、女性の人格の尊厳を根底から侵し、民族の誇りを踏みにじるものであって、しかも決して過去の問題ではなく、現在においても克服すべき根源的人権問題であることが明らかであり、日本国憲法が根源的価値をおく個人の尊重、個人の人格の尊厳を侵害するものである。

６　原告は、１９５０年（昭和２５年）１１月には立法に要する合理的期間は経過したと考えるが、この点、被告は、戦後直ちに賠償立法を行う義務が生じたか否かを国会議員が認識することができたか否かが明らかではないとする。しかし、先にも述べたように国会議員の認識を云々する必要はないと考える。また、仮に個々の国会議員の認識可能性を問題とするとしても、戦争において我が国がいかなることを行っていたかは大日本帝国と連続性を有する日本国が国として把握することが当然可能であり、被告のいうように賠償立法を行う義務が生じたか否かを認識することができたかが明らかでないというのはむしろいかなる理由によるものであろうか。

二　責任者不処罰に基づく請求に関して

１　被告は、国賠法一条一項上の違法とは、公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背する場合をいい、条約上の義務違反は国際法上の義務であって、被害者個人に対して負担する義務ではないとし、国賠法一条一項の違法はないというのであろう。しかし、国賠法一条一項をこのように個々の公務員の義務違反を要件とする文言を用いてはいない。そして、最高裁昭和６０年判決が国賠法一条一項の違法をこのように定義していることの意味は明らかではないが、責任者不処罰の根拠が国際法であるから、それは違法とはならないということを意味するものとは考えられない。また、国際法上の義務違反であるから、被害者個人に対する義務違反がなく、国賠請求が認められないということはできないと考える。国賠法一条一項の「違法」については種々議論があるところであるが、国際法上の義務違反ではあって、被害者個人に対して負担する義務ではないとして「違法」にはあたらないとする説は存在しないものと考える。

２　さらに、被告は、犯罪の被害者が、捜査または公訴提起によって受ける利益は、公益上の見地に立って行われる捜査または公訴提起によって反射的にもたらされる事実上の利益にすぎず、法律上保護された利益ではないから、被害者は、捜査機関による捜査が適正を各ことを理由として国家賠償法の規定に基づく損害賠償請求をすることもできないとする。確かに、被告は引用する最高裁判所平成２年２月２０日第三小法廷判決（以下、「最高裁平成二年判決」という。）はそのような言い方をしている。しかし、法律上保護された利益でないから損害賠償請求をできないというのは、いかなる趣旨か判然としないが、少なくとも、取消訴訟の原告適格において論じられる場合と異なり、国賠訴訟においては、たとえ、法律上保護された利益でないかが問題となるとしても、それは原告適格の問題ではなく、本案の問題であって、法律上保護された利益でないから、国賠請求ができないというのはおかしい（この点、宇賀克也「国家補償法」八一ページも本判決が「『国家賠償法の規定に基づく損害賠償請求をすることはできない』と述べているのは、ややミスリーディングである。」と指摘する。）。
　そして、仮に一般の犯罪の被害者についてはそのように事実上の利益であるといえるとしても、被告は、「慰安婦」制度が違法であり、責任者処罰がなされるべきことを認識しながら、処罰はおろか、その前提となる調査も行わなかったのである。前記最高裁平成２年判決は、かかる国際法上の国家の義務が認められ、かつ全く捜査、調査がおこなわれなかった場合をも対象とはしていないものと考えるべきである。
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平成11年(ワ)第15638号

　　　　　　　　　　　　　　原　　告　　高寶珠外８名
　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　被　　告　　国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
準備書面（１）

　　平成１２年１月２５日

　　　　　　　　　　　　　原告ら訴訟代理人
　弁　護　士　　　藍　　谷　　邦　　雄
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　池　　田　　利　　子
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　小　野　　美　奈　子
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　笠　　松　　未　　季
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　清　水　　由　規　子
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　鈴　　木　　啓　　文
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　中　　川　　瑞　　代
　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　番　　　　敦　　　子

東京地方裁判所民事第２６部合議部　御中

　原告らは、被告の平成１１年１１月２日付答弁書に対し以下のとおり反論する。

第一　国際法に基づく損害賠償請求権について

　一　原告らの法主体性について

　　１　被告は、国家責任を追及しうる主体は、国家のみである、国家責任は国際違法行為をなした国家が被害を受けた国家に対して負うものであって、個人には国際法上の法主体性がないのであるから、国家責任を個人の名で問うことはできない、と主張する。そして、「個人の国際法主体性が認められるためには、単にその権利義務が国際法（特に条約）で規定されているだけでは不十分であり、個人がその名において（国家の外交保護権によることなく）国際法上の権利を主張しその義務を追及することがで
きるよう、特別の国際法上の手続（国際裁判所又は国際機関における当事者適格）の存在を要する」との学説及び裁判例を引用する（答弁書１２頁）。
　しかし、この国際法上の手続において当事者でないということと、個人に実体法上の権利が生じないということとは、別のことであり、国際法上の手続の中で当事者となりえないから、個人の国際法上の権利は何ら存在しないというものではない。
　原告は、被告が国際不法行為による国家責任を負っている旨を主張するものである（訴状１３９頁以下）。以下、その国家責任につき、個人に対してもこの責任が発生しうること、加えて個人の国際法上の法主体性と権利能力の存在について、述べることとする。

２　国家責任に対する個人の請求権

　右に述べたとおり、国際手続における当事者適格（狭くは訴訟遂行能力）の存否が権利能力の全てを確定しうるものではない。そこで、以下、個人が、国際法上の権利の享受者としての権利能力の主体になりうるか、ということにつき述べる。
　一国の国際法上の違法行為によって、権利の侵害を受け、損害が生じた場合、その損害が国家自身の損害である場合もあるが、国際判例の事例の中で争われたものでも、損害を受けた当事者は一国の領域に属する個人である場合が多い。
　その場合、個人の損害はどのように位置づけられるのか。被告国のいうように国家責任は国家のみが当事者であるとするならば、個人の損害は発生しない筈であり、個人の損害を国家の損害とすること自体が一つの擬制である。古くから、個人の損害は個人の損害とし請求し、決して国家の損害として請求していたものではない。
　損害の主体が、個人と明確にされ、国家の損害とは区別されるこて、国家がこれを相手国に請求する場合でも、個人の損害としてとについては、「ホルジョウ工場事件に関する事件」（１９２８年９月１３日、Ｃ．Ｐ．Ｊ．Ｉ）での常設国際司法裁判所の判決においても明確に示されている。
　同判決は、「不法行為の償いが国際法に違反する行為の結果として、被害国の国民が被った損害に相当する賠償に存しうることは、国際法の原則である。これは、最もよく使われている賠償形式でさえある。ドイツでは、本件でその形式を選択したのであり、その許容性は争われていない。しかし、一国が他国に対してなすべき賠償は、個人の被った損害が、その金額につき尺度を提供する賠償形式をとることによって、その性質を変えるものではない。賠償を決定する法の規則は、当該二国間で通用する国際法の規則であって、不法行為をおかした国と損害を受けた個人の間の関係を支配する法でない。その侵害が個人に損害を引き起こすところの権利または利益は、同一の行為が均しく侵害しうる国の権利とは常に別の平面上にある。故に、個人が被った損害は、国が被る損害と実質上同じではない。それは、国に対して支払うべき賠償の便宜上の尺度を提供しうるだけである。国際法は、一国が他国に対して、前者による国際法違反の結果として後者の国民が受けた損害の賠償金を直接その国民に与えるよう国際仲裁裁判所に対して要求する権利を付与することを妨げるものではない。」（国際法判例集・皆川洸編著・有信堂・４５４、４５５頁）と述べ、国家の損害と個人の損害はまったく別のものであり、個人の損害がある場合、個人の賠償請求権が実体的権利として成立し
ていることを前提としている。

　３　個人の法主体性　－　権利義務の主体として

　国際法上の学説には、権利を創設すること、又は誰かに権利の行使を認めることと提訴の手続的能力を付与することの間には違いがある、即ち、個人が国際法上の権利義務の主体とされることと、個人に手続上の権利が与えられていることとは直接の関係はなく、問題は個別の国際法規の意図と目的によって判断されるべきであるとする説（ラウターパハトH.Lauterpacht
International law and Human Rights　p27~28 ）が有力に主張されている。
　さらに、より本質的な意味で個人の国際法上の法主体性が認められている。即ち、戦争犯罪、人道に対する罪及びジェノサイドを犯した個人には、通例の国際人道法及び国際慣習法の双方の下で、個人として直接に責任を問われている。１１９４５年のニュールンベグ及び東京の国際軍事裁判所条例による、人道に対する罪及び通常戦争犯罪による裁判（訴状１３７頁以下）は、国際機関による直接の個人に対する裁判であり、国内法秩序への編入なしになされたものである。このことは、個人が国際法上の規定によりその責任を問われ認めるこたものであることから、個人の直接義務と権利を生じる、すなわち法主体性を認めることになったのである。

４　国際法は個人の権利能力を創設しうる。

　条約が国際法上個人の権利能力を創設しうるとすることは、現在の国際法上の判例でもあり、通説でもある。常設国際司法裁判所の勧告的意見として出されたダンチッヒ事件の見解においても、「締結国の意思によれば、個人の権利義務を創設する確定的な条約規定について、締結国がこれを受容し国内裁判所で執行可能とすることこそが条約の目的と認められたとされる」（山本国際法新版・１６６頁）。
　右にいう、国際法上の個人の権利義務を創設し、国内において直接適用可能な条約とは、次のように整理される。
　「条約が直接適用可能かどうかは、当事国の意思によって決まるとされる。ただし、その意思は具体的に表明される必要はない。協定が適用されてきた態様を考慮して、協定の内容から確かめられるべきであるとされる。条約が直接適用可能か否かは、当事国の意思の解釈の問題である。従ってそれは国際法の問題であり、各国の憲法上の問題ではない。」（岩沢勇司『条約の国内適用可能性』有斐閣９４頁）。

５　国内裁判所による国際管轄権の行使

　国際裁判所において、個人の当事者適格が認められないとしても、国際法が個人の権利義務を創設しその行使を許容する場合には如何なる権利行使の方法が考えられるのか。次のような見解が採用されるべきである。
　「いずれかの国家管轄権によるだけでは解決できない法律問題については、国際管轄権の介入が必要である。しかしその行使は、必ずしも国際裁判所その他の国際機関に専属するものではない。いずれかの国の国内裁判所であっても、その国の国内法により国際法上の問題に対する管轄権が与えられ、且つ国際法に準拠してこの管轄権を行使している限りは、国際管轄権の行使を分担しているとみなすことができる。したがってこの場合には、国内裁判所によっても個人の国際法上の権利の実現と執行を担保できることとなり、個人の権利能力取得の要件を充たすのである。」（山本前掲書１６６頁）
　そして、条約が個人の権利義務を規定しているかについても、
　「今日では、個人が国内裁判所においてだけ条約上の請求権を援用できるとする例は、ますます増えている。……個人の権利を定める条約規定が、自動執行力を持つ場合はもちろん、国際法上各国の裁量を制限してその履行を義務づけている場合にも、その限度で、個人の国際法上の権利能力の承認について国家間の合意があった、とみなさなければならない。この場合には、国家機関であっても国際管轄権の行使を分担するのであって、国家による外交保護権の行使と異なり、国際機関における個人の出訴権の確保を強調するだけでなく、むしろ、国家機関に対して国際法上の義務を直接に課することによって、個人の権利能力取得の可能性が強まることに注目すべきである」(同１６６,１６７頁）。
　このように本件は裁判所が国際管轄権を分担している場合といえるものであり、国際法を準拠法として裁判することが可能なのである。

６　では、本件で原告がその適用を主張する各国際法は、個人の権利能力を規定しうるとするに十分であるといえるか。

人道に対する罪については、既に述べた。ほかの条約、醜業条約と強制労働禁止条約についても、保護されるべきが個人であり、醜業に付かせられない、労働を強制されない主体は個人である。単に条約の反射的効力として個人の保護がなされているのではなく、かかる強制を受けない主体としての個人が定められるのである。加えて、この二条約は、個人の処罰を規定する。先に見たように個人の処罰を国際法が求めることは、個人の権利・義務を規定していることなのである。世界人権宣言第四条は、何人も奴隷の状態又は隷属状態に置かれない、として奴隷にされない自由を規定する。これは国際慣習法として古くから成立してきたものの宣言である。もとより個人の自由を規定するものであり、個人の権利として確立してきたものといえる。これら国際法で規定されるのは、個人の権利であり、故に国際法に違反してこの権利を侵害した場合には、国家責任が生じ、それは個人の権利義務として損害賠償請求権として成立しうるのである。

　７　結論

　以上のとおり、原告らの請求は国際法に基づくものとして、国内裁判所である貴裁判所が国際管轄権を行使して裁判を行うに相応しいものである。国際法が国内適用性を有し、個人の国際法上の権利能力が付与され、訴訟の当事者適格を有すことになる。したがって、原告ら個人には国際法上の法主体性がないとする被告国の主張は失当である。

二　ユス・コーゲンスについて

１　被告国は、ユス・コーゲンスにつき、これに反する条約を無効とする効力を有するにすぎず、その違反行為につき、個人に損害賠償請求権を付与する法理ではないから、これによって、原告らの請求が法的に根拠づけられるものではないと主張する（答弁書15頁）ので、以下、これにつき反論する。

２　ユス・コーゲンスとは、条約法条約によればその五三条で、「いかなる逸脱も許されない規範で、かつまた同一の一般国際法の規範の変更でしか修正できない規範であって、国際社会が全体として受け入れ、かつ認めた」ものと定義している。関釜裁判下関判決は、「慰安婦」の状態を日本国憲法秩序の根幹的価値に関わる基本的人権の侵害をもたらしている、としているが、これは、右に見たユス・コーゲンスの内容と同視して差し支えないものと考える。
　右条約法条約五三条は、「締結の時に一般国際法の強行法規（jus cogens）に抵触する条約は、無効である」と規定しており、したがって、ユス・コーゲンスがこれに反する条約を無効にする効力を有することは間違いない。
　しかし、被告国の、「ユス・コーゲンスは、これに反する条約を無効とする効力を有するにすぎず」本件請求の法的根拠たりえないとする主張は誤りである。
　「ユス・コーゲンスは国際法における上位規範として下位規範を打ち破るのみならず、ユス・コーゲンスに反する一切の行為をも違法な行為として、国際法秩序ないし国際社会の公序（public order)を乱すものとして禁止し、これに対して何らかの制裁を加え、少なくとも、そうした行為の合法性を否認するものである」（小川芳彦・現代国際社会の法と政治・北樹出版・六八頁）。したがって、ユス・コーゲンスに反する行為は、国際法上の違法行為として、国家責任の対象となるのである。
　日本軍が「慰安婦」に対して行ってきた行為は、国際慣習法上「重大な人権侵害」にあたり、ユス・コーゲンス違反であって、国際法上の違法行為であることは、国際法の解釈上異論のないところである。
　かつ、「重大人権侵害」行為に関する慣習国際人権法違反行為、ユス・コーゲンス違反行為は、被害国・被害者の所属する国家のみならず、万民に対する義務・国際社会全体に対する義務違反であって、加害国は万民・国際社会全体に対する責任として、被害回復義務を負うものである（ファン・ボーベン報告書パラグラフ４１）。
　したがって、ユス・コーゲンスが個人に損害賠償請求を認める法的根拠たりえないとする被告国の主張は失当である。

三　強制労働に関するＩＬＯ第２９号条約違反に基づく請求について

１　被告は、同条約に損害賠償請求権についての特別の規定が存しない以上原告らの損害賠償請求権が同条約によって発生するものではない、また、個人には法主体性がない以上、原告ら個人が被告国に対して直接損害賠償請求等を求めることができないと主張する。
２　しかし、第一項６において既に述べたとおり、労働を強制されない主体といて個人が定められていること、個人の処罰を規定していることからして、同条約が個人の権利を規定しており、個人の権利能力を規定しうるに十分な国際法であるといえるから、被告国の主張は失当である。
　
第二　民法の不法行為に基づく請求について

一　被告は、日本軍が「慰安所」を設置し兵士達が「慰安婦」に対して性的行為を強要したことは、国の権力的作用に該当し、明治憲法下では権力的作用に民法の適用はないと主張する。
　そして、その理由として、１９４７年に制定された国家賠償法附則六項において「この法律施行前の行為に基づく損害については、なお従前の例による。」とされていることを前提に、明治憲法下では行政裁判所法一六条が「行政裁判所ハ損害賠償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定し、行政裁判所に対して国家賠償請求訴訟を提起する途はなく、また、司法裁判所に対しても国家賠償請求訴訟を提起することも否定されていたとし、本件の一連の行為が行われていた頃には国家の権力的行為については国家無答責の法理を採用するという国の基本的政策が確立していたということをあげている。
　　しかしながら、右被告の主張は以下に述べるとおり不当である。
１　まず、旧憲法下においても、国の不法行為責任のすべてが否定されていたわけではない。旧憲法下では国の不法行為を権力的作用と非権力的作用に区別して、権力的作用については国の責任を認めないものの、非権力的作用に基づく損害については民法の適用を認め、国の責任を肯定していた。
　しかしながら、右の権力的作用、非権力的作用という区別は、理論的に明確に分けられるわけでなく、きわめてあいまいな概念である。
　大審院の判例においても、公物または営造物の設置管理の瑕疵にもとづく損害について、当初は権力的作用としていたが、後になって被害者救済の見地から非権力的作用として国の責任を認めたものがある（１８９６年４月３０日大民録１１７頁、１９１６年６月１日大民録１０８８頁）。
　とすれば、本件においても、旧日本軍の行為を権力的行為であるとして、原告たちの損害を賠償しないのは余りに形式的すぎると言える。
２　また、仮に権力的作用と非権力的作用とが区別できるとしても、権力的作用について国が責任を負わないとすること自体不合理である。
　国家無答責の理論といってもこの原則を明定した法律があるわけではなく、裁判所による解釈上の見解に過ぎない。従って、現在の国際法、国内法の動向を踏まえたうえで、従前の国家無答責論の流れに判例変更を加えることは何ら問題はない。
　そして、基本的人権の尊重、国民主権、平和主義を原則とする現行憲法の下では、絶対主義的、国家主権的な国家無答責論は排斥されるべきであり、国家の権力的作用に基づく損害の発生についても民法の不法行為責任の規定が適用されると解すべきである。
　また、日本が締結している条約及び国際慣習法は、国内の法律よりも上位の効力があるとすることには判例学説上異論がない。したがって、国内法は国際法に適合するよう解釈されなければならない。
　そして、日本軍が「慰安婦」に対して行ってきた行為は、国際法上「重大な人権侵害」にあたり、ユス・コーゲンス違反であって国際法に違反する行為であることは、国際法の解釈上異論のないところである。　これらの国際違法行為は加害国の国際責任を生じさせ、加害国には違法行為の結果生じた責任を解除させる義務が生じるということも、国際法の基本原則であって確立した国際法規である。
加害国家の責任解除は、国際違法行為によって生じた被害を回復させることによってなされ、被害回復行為が行われない限り解除されない。
　従って、国家の一機関である裁判所も重大人権侵害行為、ユス・コーゲンス違反行為の国際違法行為に対して、国内法を解釈・適用するにあたっては「加害国家は、被害回復によって責任を解除すべき国際法上の責任を負う」との国際法規に適合するよう判断すべき義務を負う。
　とすれば、現行国家賠償法制定以前の事件である本件においても、国家無答責論によって国の責任を認めないのではなく、民法の不法行為責任を認めて被害回復を図るべきである。

二　時効・除斥期間について
　
　被告は、本件について民法の適用があるとしても、加害行為から本訴提起までに既に２０年が経過しているので、民法７２４条後段の適用により損害賠償請求権は法律上当然に消滅していると主張する。
　しかしながら、７２４条を長期の時効と解釈すればもちろん仮に除斥期間と解釈したとしてもその適用が正義・公平の原則に反する特段の事情がある場合には、信義則・権利濫用法理に基づき加害者側の時効及び除斥期間の主張は許されない。
　この点、従前、最高裁は、民法７２４条後段の２０年の期間は一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものだとして、具体的事情の如何にかかわらず、一定の期間の経過のみをもって請求権が消滅するとしていた。
　しかし、最高裁第二小法廷１９９８年６月１２日判決において「…民法七二四条後段の規定の趣旨は、前記のとおりであるから、右規定を字義通りに解すれば、不法行為の被害者が不法行為のときから二〇年が経過する前六ヶ月において心神喪失の状況にあるのに後見人を有しない場合には、右二〇年が経過する前に右不法行為による損害賠償請求権を行使することができないまま、右請求権が消滅することになる。しかし、これによれば、その心神喪失の状況が当該不法行為に起因する場合であっても、被害者はおよそ権利行使が不可能であるのに、単に二〇年が経過したということのみを持って一切の権利行使が許されないことになる反面、心神喪失の原因を与えた加害者は、二〇年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり、著しく正義・公平の理念に反するものと言わざるを得ない。そうすると少なくとも右のような場合にあっては、当該被害者を保護する必要があることは、前記
事項の場合と同様であり、その限度で民法七二四条後段の効果を制限する条理にもかなうというべきである。」として、具体的事情の如何によっては同条の適用が排除される得ることを明らかにした。
　そして、本件の場合、被告は、自らの重大な人権侵害行為、ユスコーゲンス違反の行為に対して国際法上の義務である被害回復処置を取るべきであるのに現在まで何らの処置もとっていない。更に言及すれば、加害者である国は積極的に加害行為の証拠の隠滅を図り、被害者から告発を受けながら国の関与を否定し続け、被害者の請求の実現を妨害し続けた。このような経緯に照らせば、被害者から損害賠償請求がなされている本件において、被告が時効・除斥期間の主張をすることは信義則違反であり、国際法にも違反する。
　これに対して、被告は国際法ないし国際慣習法はあくまで国家間の権利義務を規定する法体系であり、私人間の法律関係を規定するものではないから民法の解釈に直接影響を及ぼさないと主張する。
　しかし、国際法は、個人が国際法上の権利主体となることを認めている。また、国内法を解釈するに当たって国際法に適合するように解釈するべきであるということは、個人が国際法上の権利主体となるか否かとは別の問題であり、国際法と国内法の優劣の問題である。そして、日本が締結している条約及び国際慣習民法は、国内の法律よりも上位の効力があることには判例学説上異論がない。
　従って、民法の解釈においても国際法に適合するよう解釈がなされるべきである。よって、除斥期間の経過により、損害賠償責任が消滅したとの被告の主張は国際法に反し、認められない。

三　以上、本件について、民法の適用がないという被告の主張はいずれの観点からも認められない。

第三　国家賠償責任法に基づく請求に関して

一　立法不作為に基づく国家賠償法上の請求について

１　被告の反論の骨子
　被告は、立法の不作為を理由とする国家賠償請求に関する最高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決（民集三九巻七号一五一二頁、以下「最高裁昭和六〇年判決」という。）の意義を検討し、同判決がいう「『例外的な場合』とは、国会議員の立法過程における行動が一義的に確定される場合であるから、文字通り『容易に想定し難い場合』なのであって、憲法上の一義的文言に反する場合か、あるいは、憲法解釈上争いが無く、憲法に違反することが一見して明白である場合、すなわち誰の目から見ても違憲であることが明らかであるにもかかわらず、あえて立法を行うというような場合に止まるべきことは明らかである。」と論じる。
　さらに、同判決のいう「例外的な場合」について、立法の不作為の場合に関しては具体的に言及していないことから、その点について検討し、「そうすると、立法不作為につき、昭和六〇年最高裁判決のいう『憲法の一義的文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき容易に想定し難い例外的な場合』に即して想定するとすれば、憲法上、具体的な法律を立法すべき作為義務が、その内容のみならず、立法の時期を含めて明文を持って定められているか、または、憲法解釈上、右作為義務の存在が一義的に明白な場合でなければならないというべきである。
　しかし、憲法上作為義務を定めた規定は存在しないし、憲法解釈上も同作為義務を肯定することは困難であるから、昭和六〇年最高裁判決は、立法不作為が国家賠償法上違法となることは、基本的に予定していないものといわなければならない。」とする。
　以上の立論にたった上で、原告の主張を誤りであると断じている。

２　最高裁昭和６０年判決については以下のような問題がある。

ア　立法行為（不作為を含む）を理由とする国賠請求が認められるかにつき、同判決は、①議会制民主主義のもとでは「国会議員は、多様な国民の意向を汲みつつ、国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要求されているのであって、（中略）、国会議員の立法過程における行動で、立法の内容にわたる実体的側面に関わるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのを相当とする」という理由、②憲法五一条の議員の免責特権が認められた趣旨、の二点をあげ、「国家議員の立法行為は政治的なもので、その性質上法的規制の対象になじまず、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定し
て具体的立法行為の適否を法的に評価するということは、原則的に許されないものといわざるを得ない。」とする。

イ　この点、まず、議会制民主主義をとっていることはその通りであるとしても、国会議員は憲法尊重擁護義務を負っている（憲法
九九条）のであって、その一方で裁判所は違憲立法審査権を有しているのである（憲法８１条）。とするなら、議会制民主主義を
とっているという一事をもって立法行為を法的に評価することが原則として許されないとまでいいうるかどうかは疑問である。
　さらに、憲法５１条の議員の免責特権は、国会議員の立法行為という職務が、多数決原理が支配する近代民主主義代議制においては、代議員の言動の自由を最大限に保障し、もって代議員がその職務を行うについて制約されることが少しでもないようにするために、そしてその範囲において、各議員の議会内での討議、表決に対して議会外での民事上の責任を免除されるべきであるとして、認められたものであって、国会議員の院内の行為に違法な行為があり得ないとか、あり得たとしても違法性が阻却されることまで許容したものではない。

３　他方、直接に違憲状態の確認を求める訴訟が求められない我が国の法制度において、国賠請求による間接的な方法を認めるべき必要性は高いと考える。
　とするなら、最高裁昭和六〇年判決がいうような「容易には想定しがたいような例外的場合」にのみ、立法不作為に基づく国賠請求を認めると考えるのは厳格にすぎるのである。

４　この点について、関釜事件第一審判決（山口地方裁判所下関支部平成１０年４月２７日判決）は､｢少なくとも憲法秩序の根幹的価値に関わる人権侵害が現に個別の憲法上の義務であり、同時の裁判所の憲法上固有の権限と義務であって、右人権侵害が作為による違憲立法によって生じたか、違憲の立法不作為によって生じたかによってこの理が変わるものではない。ただ、立法権、司法権という統治作用ないし権限の性質上の差異や、国会、裁判所という機構ないし能力上の差異によって自ずとその憲法上の権限の範囲やその行使のあり方が定まり、裁判所にあっては、積極的違憲立法についての是正権限は右根幹的価値に関わる人権侵害のごとく、より狭い範囲に限られることになると解されるのであるが、逆に、積極的違憲立法の是正については、当該法令のその事案への適用を拒否することによって簡明に果たされるのに対し、消極的違憲の立法不作為については、その違憲確認訴訟を認めることに種々の難点があることから、国家賠償法による賠償を認めるのがほとんど唯一の救済方法になるともいえるのであって、その意味では、むしろ、立法不作為こそ違法と認める余地を広げる必要もある」として、最高裁昭和６０年判決の判断枠組みを基本的には踏まえつつも、右最高裁判決のいう、立法行為が国賠法上の違法評価を受けうる「例外的な場合」を、立法不作為が「日本国憲法の根幹的価値に関わる基本的人権の侵害をもたらしている場合」にまで押し広げている。
　このように解すべき理由として、「基本的人権の尊重、確立のために議会制民主主義の政治制度が採用されたはずであって、その上に、さらにこれを十全に保障するために裁判所に法令審査権が付与されたはず」であることを指摘し、立法不作為を理由とする国家賠償は、「国会議員の政治的責任に解消できない領域においてはじめて顕在する問題」であるとして、立法不作為が国賠法上違法となる要件を、人権侵害の重大性、その救済の高度の必要性が認められる場合であって、国会が立法の必要性を十分認識し、立法可能であったにもかかわらず、一定の合理的な期間を経過してもなおこれを放置したなどの状況的要件（立法課題としての明確性、合理的是正期間の経過）として定立している。
　原告は、国家責任解除義務を問題とするので、要件における国会の立法の必要性への認識を問題する点は不要と考えるが、基本的に妥当な解釈であると考える。
　なお、被告は答弁書３５ページ以下において、「憲法が効力を生じる以前の公権力の行使による権利侵害についても憲法上その損害回復が要求されるという誤った前提に立つからにほかならない。」と述べるが、憲法が効力を生じる以前の公権力の行使による権利侵害について、憲法制定により現憲法のもとでその損害回復が要求されることは一切ないという趣旨であろうか。それはすべて国会の立法裁量にゆだねられ、憲法上それを要求するものは一切ないというのであろうか。原告は、国際法違反行為によって、国家は国家責任解除義務を負い、それに基づき立法府として賠償立法をなすべき法的な義務を負っていると主張しているもののである。従って、国会議員の立法義務の認識を云々する必要はない。

５　そして、従軍慰安婦の問題について、関釜第一審判決が認定するように従軍慰安婦制度が「徹底した女性差別、民族差別思想の現れであり、女性の人格の尊厳を根底から侵し、民族の誇りを踏みにじるものであって、しかも決して過去の問題ではなく、現在においても克服すべき根源的人権問題であることが明らかであり、日本国憲法が根源的価値をおく個人の尊重、個人の人格の尊厳を侵害するものである。

６　原告は、１９５０年（昭和２５年）１１月には立法に要する合理的期間は経過したと考えるが、この点、被告は、戦後直ちに賠償立法を行う義務が生じたか否かを国会議員が認識することができたか否かが明らかではないとする。しかし、先にも述べたように国会議員の認識を云々する必要はないと考える。また、仮に個々の国会議員の認識可能性を問題とするとしても、戦争において我が国がいかなることを行っていたかは大日本帝国と連続性を有する日本国が国として把握することが当然可能であり、被告のいうように賠償立法を行う義務が生じたか否かを認識することができたかが明らかでないというのはむしろいかなる理由によるものであろうか。

二　責任者不処罰に基づく請求に関して

１　被告は、国賠法一条一項上の違法とは、公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背する場合をいい、条約上の義務違反は国際法上の義務であって、被害者個人に対して負担する義務ではないとし、国賠法一条一項の違法はないというのであろう。しかし、国賠法一条一項をこのように個々の公務員の義務違反を要件とする文言を用いてはいない。そして、最高裁昭和６０年判決が国賠法一条一項の違法をこのように定義していることの意味は明らかではないが、責任者不処罰の根拠が国際法であるから、それは違法とはならないということを意味するものとは考えられない。また、国際法上の義務違反であるから、被害者個人に対する義務違反がなく、国賠請求が認められないということはできないと考える。国賠法一条一項の「違法」については種々議論があるところであるが、国際法上の義務違反ではあって、被害者個人に対して負担する義務ではないとして「違法」にはあたらないとする説は存在しないものと考える。

２　さらに、被告は、犯罪の被害者が、捜査または公訴提起によって受ける利益は、公益上の見地に立って行われる捜査または公訴提起によって反射的にもたらされる事実上の利益にすぎず、法律上保護された利益ではないから、被害者は、捜査機関による捜査が適正を各ことを理由として国家賠償法の規定に基づく損害賠償請求をすることもできないとする。確かに、被告は引用する最高裁判所平成２年２月２０日第三小法廷判決（以下、「最高裁平成二年判決」という。）はそのような言い方をしている。しかし、法律上保護された利益でないから損害賠償請求をできないというのは、いかなる趣旨か判然としないが、少なくとも、取消訴訟の原告適格において論じられる場合と異なり、国賠訴訟においては、たとえ、法律上保護された利益でないかが問題となるとしても、それは原告適格の問題ではなく、本案の問題であって、法律上保護された利益でないから、国賠請求ができないというのはおかしい（この点、宇賀克也「国家補償法」八一ページも本判決が「『国家賠償法の規定に基づく損害賠償請求をすることはできない』と述べているのは、ややミスリーディングである。」と指摘する。）。
　そして、仮に一般の犯罪の被害者についてはそのように事実上の利益であるといえるとしても、被告は、「慰安婦」制度が違法であり、責任者処罰がなされるべきことを認識しながら、処罰はおろか、その前提となる調査も行わなかったのである。前記最高裁平成２年判決は、かかる国際法上の国家の義務が認められ、かつ全く捜査、調査がおこなわれなかった場合をも対象とはしていないものと考えるべきである。
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